国有企业法律问题研究

已有 436 次阅读2009-9-8 08:26

国有企业法律问题研究

郭雲峰

前言

⑴ 经济法框架内的市场主体

⑵ 规制自然垄断行业

⑶ 积极应对国际多边贸易框架内的纠纷

小结

前言

随着我国国有企业改革的深入，经济法面临的对市场及市场主体的规制也越来越多。国企，作为一个经济法主体，是依法成立的享有权利承担义务的组织。没有义务就没有权利，而义务具有强制性、必要性和不利性，其中义务性规则的不利性虽然对他人和社会有利，对义务人却是不利的，是一种“牺牲”或“克己”。但如果没有不利性，社会将不存在。“宏观调控”强调了“控制”，既是对市场全部过程的一种把握，其进一步体现的是法的“预测性”。而社会资源的合理分配需要法的预测性。宏观调控正是体现了法的预测性。“法律是人类理性思维意识的产物，这种理性思维意识主要表现为法律的有目的性。法律是一种有目的性的社会规范和行为模式，它代表了法律创制者的一种目的性追求”。①因此，合理配置社会资源不仅需要市场机制的基础性作用，还需要必要的宏观经济调控。

①刘作翔：《迈向民主与法制的国度》，山东人民出版社1999年出版，第33页。

⑴ 经济法框架内的市场主体

人类社会发展的历史证明，无论是在社会生产还是在社会生活中，每一个企业每一个人都需要政府的帮助。中国的国有企业改革，应明确政府的经济职能，对经济总量平衡和结构优化进行干预，维持国民经济的平稳运行。国企改革中，如何实现资源的最优配置是一个十分重要的问题。近年来国企改革流行的主张国有企业全面退出竞争领域实行类似西方“自由放任”政策的观点，并非是国企改革的有效方式。西方学者亚当•斯密将市场机制比喻为“一只看不见得手”，在这只看不见的手调节下，每个人从自利动机出发，通过完全竞争的市场，使社会效益和个人效益同时达到最大，整个社会经济呈现有序的发展。他主张建立完全竞争的经济模式，实行自由放任的经济政策。但实践证明这一原理存在局限性。因为，现实经济循着市场规则自行运转无法实现资源的有效配置。即便市场运行达到了最优境界，也存在失灵问题。所以，从根本上讲，国企改革在于克服“市场失灵”或“市场缺陷”。其理由有：

（一）市场调节具有滞后性和盲目性，造成资源浪费。市场供求关系和价格所反映的都是前一个生产周期时的资源配置状况，生产者据此调节资源配置，必须要等到下一生产周期后才能改革市场供求关系，发挥调节作用，两者之间必然有一段时间并，此即滞后性。市场仅能大致反映出供求不平衡的具体数量，而生产者的进入和退出两样是盲目的，要么一拥而上，要么一哄而下，造成周期性经济波动，在宏观上降低了市场机制资源配置效率。

（二）在现实的市场经济中，买者和卖者都只能获得部分信息，而无法获得完全信息。不完全信息会导致决策失误，出现缺乏效率的资源配置。

（三）市场不能有效解决经济总量平衡问题。总供给和总需求平衡即总量平衡。在市场机制的作用下，每个微观经济主体都不可能根据社会总供求关系进行决策，也无力调节，这就难免发生周期性甚至持续性的总量不平衡问题，影响国民经济正常运行，造成资源巨大的浪费。

（四）市场无法消除垄断。在市场竞争中，优胜劣汰，企业不断兼并重组，必然导致垄断，垄断的结果是制定垄断价格来获取高额利润，导致市场机制产生异化。

（五）市场本身不能有效地提供公共产品。市场可以有效地调节私人产品和劳务的生产，保证供给，但却不能有效调节公共产品和劳务的供给。公共产品在消费上具有非竞争性和非排他性，使消费者能够不支付费用而享受这种物品和劳务，私人企业不会投资或很少投资。

（六）市场本身无法解决社会公平问题。作为市场过程最终的分配，在很大程序上取决于初始的供给和所有权分布。欲达到某个社会所希望的公平分配标准，首先要改变寝的分配条件和分配格局，依靠市场显然不能改变，导致贫富差距的产生与扩大，扩大到某种程序肯定会降低市场的相对效率。

总之，在现代市场经济中，虽然这只看不见的手在资源配置中具有重要的基础性作用，但仅靠它很难解决现实经济生活中存在的缺乏效率、分配不公和不稳定的问题。法律是建立在经济基础上的上层建筑，上层建筑的各个部分——包括法律和制度与经济基础相互作用，并且在一定的限度内可以更改经济基础。（注：《马克思恩格斯选集》第四卷，人民出版社1972年，第484页）经济法作为现代法，其与传统部门法的重要差别就在于它是产生于现代社会，是为了解决现代社会产生的诸多现代问题才应运而生的，从而体现出的现代性。特别是经济法通过对宏观调控关系和市场规制关系调整，来实现对社会秩序、社会公益的保障，以及对社会弱者的保护，对社会本位的强调等，都体现出与传统部门法的诸多不同。从经济法所要解决的基本问题或基本矛盾来看，个体盈利性和社会公益性的矛盾，以及与此相对应的公平与效率的矛盾是很基本的矛盾。但并不是说宏观调控就是万能的，无论是在市场机制发生作用的领域，还是在宏观调控领域，这些基本矛盾都存在。在这些基本矛盾不能有效协调和解决时，则会产生“两个失灵”问题。

⑵ 规制自然垄断行业

恩格斯曾经总结出一条基本法学原理：“法律的内容和它的实施过程都必须遵循法律自身的内在要求”。而法律功能的实现是法律规范的要求由应然向实然由可能向现实的转化。因此，法对经济基础的真实反映要求法体系内部结构应当是和谐一致的，不能引起法体系的内在矛盾。

从1994年开始，中国的企业改革进入了建立现代企业制度的新阶段。1993年11月，中共十四届三中全会通过了《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》，明确指出，中国国有企业改革的方向是建立适应市场经济要求的“产权明晰、权责明确、政企分开、管理科学”的现代企业制度。并指出，国有企业实行公司制，是建立现代企业制度的有益探索，具备条件的国有大中型企业，要根据自己的不同情况，改组成有限责任公司和股份有限公司。即要以理顺产权关系、实行政企分开、明确责权、加强企业管理为核心，深化企业产权制度及相关体制的配套改革，逐步建立与社会化大生产和市场经济发展相适应的现代企业制度，使国有企业真正成为自主经营、自负盈亏、自我发展、自我约束的法人实体和市场竞争的主体，为建立社会主义市场经济新体制创造基础。与此同时，全国人大还颁布了《公司法》，这标志着中国的国有企业改革进入了第四个阶段，即建立现代企业制度、进行企业制度创新的新阶段。（注：原作者为：黄速建《国企改革是一个自然的历史过程》《新华文摘》2005年第9期　文摘类期刊-新华观察特此说明）自此，国企改革正式引入市场机制。但市场不是完美无缺的，存在着市场失灵。市场失灵是指市场机制的某种障碍造成资源配置失误或生产要素浪费性使用的情况。西方经济学者证明市场机制可以实现最优资源配置，这是以存在着完全竞争的市场为前提的。而完全竞争必须具备一系列十分严格的假设条件，这些假设条件不可能在现实经济过程中具备，因此市场失灵也就在所难免。同时为克服失灵，弥补缺陷，需要国家介入，通过国家的宏观调控，保证社会经济的健康协调稳定发展。

经济法以协调整体经济运行、调整个人利益与社会整体经济利益矛盾为己任，其首要目标便是维护社会公共利益。社会公共性体现在经济法的价值属性中，是经济法的本质特征。法是统治阶级意志的体现，而不是它的全部意志的体现。宏观调控既是统治阶级意志的体现，市场机制则可以与其互补不足。在市场经济条件下，尽管市场调节是资源配置的基础性手段，但政府也有责任为经济发展和社会生活创造基础条件，这些基础条件具有公共产品的性质或公益特征。由国有企业来提供基础设施等公共产品和公益产品，是市场经济国家通行做法。因为国有企业作为公共企业是政府为了解决市场失灵问题，即出于向社会公众提供必不可少的公共产品和服务、解决外部效用问题、增进社会公正、调节和平衡宏观经济发展、是为了解决市场本身不能有效地提供公共产品的问题等目的建立和经营的企业。古典自然法学派的卢梭认为：“因为就国家对它的成员而言，国家由于有构成国家中一切权利的基础的社会契约，便成为他们全部财富的主人；但就国家对其他国家而言，而国家只是它从个人那里所得来的最先占有者的权利，才成为财富的主人” ①国企作为公共企业其与私营企业最主要的差别在于其能够提供公共产品。公共产品在消费上具有非竞争性和非排他性，使消费者能够不支付费用而享受这种物品和劳务，私人企业不会投资或很少投资。为了满足社会协调性要求，国家以社会公共管理者的身份对经济生活加以干预，以“国家之手”代替“无形的手”，在充分尊重私人利益的基础上着眼于经济和社会的协调性及公益性，从而产生了经济法。

在现代市场经济中，虽然这只看不见的手在资源配置中具有重要的基础性作用，但仅靠它很难解决现实经济生活中存在的缺乏效率、分配不公和不稳定的问题。

① 【法国】让•雅克•卢梭：《社会契约论》，商务印书馆2008年出版，第27页。

⑶ 积极应对国际多边贸易框架内的纠纷

　在金融危机肆虐之际，西方发达国家纷纷采取金融资产“国有化”作为应对危机的主要措施。
　　美国政府启动580亿美元的优先股转普通股计划获得花旗银行的34％比例股份，占据实际控股地位。欧盟各大国政府也纷纷接管困难银行：英国政府相继注资北岩银行（Northern　Rock）、苏格兰皇家银行(Royal　Bank　of　Scotland，RBS)、苏格兰哈里法克斯银行(HBOS)和劳埃德TSB银行(Lloyds　TSB)，并相应获得这些银行股份，其中英国在对苏格兰皇家银行注资225亿英镑后，已拥有该银行95％的股份；比利时、卢森堡和荷兰三国政府共同出资，分别向富通比利时银行、富通卢森堡银行和富通荷兰银行注入47亿欧元、25亿欧元和40亿欧元,各持有本土富通银行49%的股份；西班牙央行紧急接管了一家储蓄银行（Caja　de　Ahorros　de　Castilla-La　Mancha），并为这家银行多达20亿欧元的负资产提供担保。国际货币基金组织（IMF）也敦促各国政府采取“更大胆的举措”来支持金融机构，包括必要时将银行国有化。

此外，美国联邦政府通过贷款换取股份的方式，将获得新组建的通用汽车公司60%股份。

同年，即“2009年4月29日，美国国际贸易委员会在《联邦纪事》上发布公告，对中国产乘用车和轻型货车轮胎启动特别保障措施调查。”【来源：商务部公平局 2009年04月30日】

中国加入WTO的初衷之一是要通过多边而非双边谈判来解决贸易摩擦，但是从目前的情况来看，多边谈判并没有发挥预期的效用。而目前，中国的贸易重点还在区域贸易和双边贸易上。曾经担任中国WTO首席谈判代表长达6年多的龙永图先生认为“随着知识产权保护和贸易开放的重要性日益凸显，WTO对中国的压力将会重新到来。届时，中国与WTO得距离将会重新拉近”，“中国不能总靠贸易谈判解决贸易摩擦。区域、双边谈判不是中国贸易选择的主流，而是向多边谈判前进过程中的一步”。

西方发达国家政府国有化回归措施的初衷是在当前的金融资产的价格体系接近崩溃、私有银行普遍短期资金不足之际，凭借其政府信用和权威来重新建立价格体系，稳定市场情绪。此举目的是为了斩断危机的波及链条，设立防火墙，遏制金融危机由金融产业向实体经济腐蚀，缩小影响程度和范围。

这次金融危机的根源在于政府对金融市场的监管不到位，缺乏监管的信用泛滥引致全球性金融危机。危机关头，政府借助国有化回归搭建通向市场经济可持续发展的“桥梁”，使市场经济主体能够顺利渡过经济衰退的难关。西方发达国家政府国有化回归措施是特殊形势下的非常举措，未来，政府所持的这些过渡性股份必将重回市场。

西方发达国家的国有化回归对国企改革的新启示就是，既要防止误入国有经济全面退出歧途，又要警惕忽视监管所隐藏的风险。

市场经济的天然扩张本性，决定国内市场发展到一定的程度时必然需要突破国界的制约而向全球扩张，从而实现国内外经济的交流与互动。同时，各国原有的保护本国市场免受外来冲击的各种制度可能反过来成为阻碍其扩张与交流的壁垒。这时，就需要必要的宏观经济调控。因为，“凡是有法律冲突存在的地方，常常就是职能和权力划分最不清晰，存在问题最多、最突出的地方” ①。但是，如果企业改革中政府干预不当，举措失宜，不仅不能使社会资源的分配达到最优，反而使弊病更趋严重。所以，正确地发挥两只手的积极作用，是国企改革的必然选择。两手并用、互相补充、形成合力的关键是政府这只看得见的手使用得正确与否。

双手并用假设是一个二元结构假设。其基本含义是,调节经济或配置资源的手段有两个,一个是市场的无形之手(通称“看不见的手”),另一个是国家(或称政府)的有形之手(实际上也是“看不见的”)。一个国家对于经济的调节需要双手协调并用。如果只是单用一只手来调节经济,则在相应的法律形式上,可能只有民法或非现代意义的行政法,而不可能有现代意义的经济法。恰恰是在现代国家双手并用的情况下,才会产生协调双手,解决其中可能存在的双手失灵等不足的经济法。在现代市场经济中，看不见的手和看得见的手具有不可相互替代的重要作用。因此，笼统地过分地强调哪一方都是不妥的。