性或非性之民事契约

　　宽容使得差异性存在，差异性使得宽容成为必要。”——麦克尔　沃尔泽[②]
　 　2002年10月６日午夜，时值首届“巴黎不眠之夜”活动日，巴黎市政厅沙龙破例对外开放。凌晨２点３０分，在文化活动正入高潮的时刻市长德拉诺埃亲自 迎接市民来访时不幸遇刺。这是半年来继楠泰尔市政府枪杀案和７•１４希拉克总统国庆阅兵险遭枪击以来，法国发生的第三个同类型案件， 从而引起社会各界对政坛人物安全问题的关注。媒体分析指出：市长一直坚持亲民作风，拒绝配备贴身保镖，以至于刺客持一把短刀就轻易得手。警方调查显示：行 刺者是一个39岁的电脑工程师，因为吸毒、盗窃曾入狱７年且数次住进精神病院。嫌犯对于行刺动机的唯一解释是既不喜欢政界人物，也不喜欢同性恋。而时下德 拉诺埃不幸是巴黎市政厅第一号政治人物；更何况１９９８年底在有关同性恋立法讨论白热化时，他曾经出于本能地在电视6台的访谈中公开自己为同性恋。行刺事 件发生后有记者来到行凶者居住的社区开展调查，大多邻居都认为事主在生活中是个好人：经常帮助他人使用与维修电脑，虽然因为吸毒入过狱但是改造良好。同社 区的一位21岁的阿拉伯裔青年对事主仇视同性恋的表白很有同感，他说：“我们大家都不喜欢同性恋，因为这玩艺儿反自然。比如在我们阿拉伯世界就没有同性 恋。”
　　巴黎塞纳河左岸，1999年底。印象派作品典藏丰富的奥塞博物馆南侧一个街区教堂内，一位天主教牧师正在庄严的礼拜堂内做弥撒。众人敬 仰的牧师先生以一句悲叹开始了他的讲道：“我们看到在这个世纪末的世界一片罪恶的乱象：像法国这样一个西方天主教大国竟然能够通过允许同性恋合法同居生活 的道德败坏的法律……”。
　　这个道德败坏的法律就是本文的主题：PACS。全文以介绍法国制度为主（第一部分），同时述及孕育法国制度的整个欧洲的社会、法律文化环境（第二部分）。

　　第一部分，法国法上的民事团结契约（PACS）制度

　 　1999年11月15日法国议会通过的第99-944号《关于民事团结契约的法律》[③]修改补充了法国民法典。该法第一条规定：“民法典的第一编 (Le livre Ier)增补一个第十二章如次《第十二章 关于民事团结契约和同居关系》” (TITRE XII DU PACTE CIVIL DE SOLIDARITE ET DU CONCUBINAGE)。
　　从此，在运作了近200年的拿破仑法典中出现了一个新的与传统的婚姻家庭制度并行的一个另类的二人世界生活组织模式——民事团结契约（pacte civil de solidarité，以下使用法国法通用简称PACS，对于该契约的签订人简称为pacsés）。
甲、立法原因及实施状况小结：
　 　该领域的立法进程经历了相当长的时期，历史的演进最终从两股力量的集聚中催生了PACS。PACS契约的初始动力来源于同性恋运动。上个世纪八十年代末 期的法国，很多同居的同性恋伴侣发现他们在法律上不具有任何地位。在现实的司法判例中，法国最高法院曾经在1989年、1997年[④]两次作出拒绝承认 同性恋伴侣法律地位的判决。推动该项立法的另外一个动力来自（异性间）同居问题——一个重要性日趋增强、却被法律大大忽视的社会现象。
　　由于PACS的一个主要的突破是给予同性恋同居伴侣合法地位，所以在该法问世前后法国社会各界的激烈辩论中倍受质疑：PACS会不会导致“我们文明的末日？”，或者“婚姻制度的毁灭？”，至少会“助长更多为取得居留证件或者减免税收而采取的作弊行为的发生吗？”。
　　2001年11月15日在PACS法律诞生两年之后，法国国民议会的法律和文化事务两个委员联合审议通过了对该法实施情况的总结报告[⑤]。报告得出的结论认为：“该法两年的实施情况表明前述种种悲观的想象和推测经证明是完全站不住脚的。”
　 　报告指出，那些曾经担心会一下子出现数以几百万计的缔结PACS狂热浪潮的人们看到，实际上两年总计只有５万个PACS契约的签订。换一个角度来看，这 个数字本身也证明了这样一个制度创新在实践中从无到有的成功。不过，PACS的狂潮并没有对婚姻制度造成冲击。统计数字显示：在2000年登记结婚的对数 大幅度提高：30万4千3百对。这比1999年增加了２万对，增长率达到10 %。
　　其次报告注意到，pacsés一族不仅局限于城市和同性 恋。统计资料显示，pacsés中大约有一半为同性恋伴侣，另外一半为异性恋伴侣以及不存在任何性关系的生活伙伴。对于后者而言，PACS在获得税收优惠 方面的优势为因深厚友情而连接在一起的两个人提供了互助生活的便利。
　　此外，PACS也并没有给非法移民敞开大门，在2001年3月份缔结的三万多个PACS当中，只有297个导致发放居留许可，163个最终发放了临时居留证。
　　总之，“在共和国的历史上这是第一个承认同性恋伴侣权利的法律，对于抵制一直十分活跃的仇视同性恋的社会风气做出了贡献，同时又没有构成一个威胁家庭制度的战争工具”。
　　根据2002年11月16日法国《世界报》更新统计资料：在PACS法律三周岁之际，全法国登记备案的PACS契约共计65 000个[⑥]。
　　根据法国同性恋杂志《Têtu》的民意调查，在2000年9月份有70 %的法国人以压倒性的多数赞成PACS，而仅仅在两年前该项统计数字为49 %。
　 　报告指出：从长期观点来看，应该如孟德斯鸠所言一个法律必须有一个“精神”。这就是说，尽管存在着互相矛盾意识形态，一个法律必须有一个内在一致的逻 辑。因此从这一点上来看，两年前通过的这项法律不应该是一个终点、它只不过是一个起点。两位议员更进一步的展开论述：“这个起点应该延伸向何方呢？从此之 后应该通过一个处罚侵害、诬蔑同性恋者的法律，正如惩处种族、性别歧视者一样”。
　　报告最后指出，虽然巴黎第9和第12区政府已经率先建立一个标准登记仪式，但是并不存在如同登记结婚一样的共和国级别的PACS登记庆祝仪式。
　 　《Têtu》杂志2002年2月21日更新调查折射出普通法国人对同性恋容忍态度的演化[⑦]：如果出现一位同性恋当选总统，四分之三的被调查者认为自 己不会感到震惊。但是调查结果同样也揭示仍然有超过半数的法国人（58%）认为，一个公开自己同性恋身份的候选人其实严重弱化了其地位；而有9%的被调查 者认为这事根本上就是通向总统宝座的障碍。
　　乙、法律概要：
　　1999年11月15日PACS法律的内容：PACS制度介于隆重宣告的婚姻和合伙人之间缔结的合伙合同两种制度之间，其成立需要起草一个确定双方权利义务的PACS契约，最终又可以基于各方决定而解除之。
　　1、成立条件：
　　定义：根据经过增补的民法典之第515-1条规定，PACS是指两个异性或者同性的成年自然人为了组织其共同生活而缔结的合同。[⑧]
　　A、实质要件
　　首先、是合意。订立并且在主管的司法官面前登记PACS契约本身可以说表明了双方的合意。但是，这并不排除缔约中诸如欺诈、暴力胁迫或者认知错误的缺陷。在上述情况下，缔约各方均可以向有管辖权的法官提起撤销之诉。诉讼时效为自契约成立之日起5年。
　　其次、是缔约人的民事能力。未成年人包括已经解除监护的未成年人均不具有缔约能力。
　　再次、如同婚姻制度的禁止条款一样：禁止血亲间乱伦以及单一伴侣原则（后者是指一方或双方已经结婚或者缔结有另外一个PACS的，禁止再签订PACS[⑨]）。
　　最后、共同生活。法国宪法法院解释，“除了一个共同的居所之外，共同生活的概念还要求二人的同居生活”。
　　B、形式要件
　 　从形式上来看，PACS的成立要求缔约双方一起就该契约向缔约人共同居所所在地的初级法院的书记官做出申报[⑩]。对于旅居某一外国或短期停留在某一个 外国境内的法国公民来说，登记备案机关为法国驻该国的领事馆或者其他外交机构。对行政机关来说，PACS契约的申报程序并非一个公开对第三人广告的过程， 而是一个证明PACS成立日期的登记行为。
　　申请登记PACS时，缔约方应该提供的有关资料如下：
　　a、两份由缔约方订立的PACS契约原件。
　　b、缔约人的民事身份状况证明。
　　c、缔约人出生地初审法院书记官出具的他们没有缔结其他PACS的证明。对于出生在国外的一方，该证明由巴黎大审法院书记官出具。
　 　对于符合法定条件的，书记官向各缔约人颁发一个存在PACS关系的承诺证书。值得注意的是PACS对于签约各方的民事身份状态不造成影响。原因在于申报 不是被记录在民事身份登记册上，而是一个特别的登记册上。从民事身份的角度来看pacsés（PACS缔约者）仍然属于“单身贵族”。
　　2、 法律效力：
　　PACS是由一个强行法规定的基本制度和一个可以约定选择的制度组成。
　　A、 基本制度。
　　a.　基本制度对缔约人的影响：
　 　１）物质上的互助，法律规定pacsés应该彼此提供相互的物质上的帮助，该义务应该在双方缔结的契约中明确规定。鉴于立法者避免使用相同的立法术语， 这一物质上的互助义务与夫妻对婚姻家庭费用的承担责任不完全相同。２）财产制度，pacsés必须在两种制度模式中选择一种：财产严格区分制度和共同财产 制度。在PACS存续期间，缔约人可以通过变更登记而改变财产制度。３）捐献和遗赠，该法未作特别规定，因此应该适用法国普通法上关于同居伴侣间的捐赠制 度。这意味着，在PACS解除时捐赠和遗赠仍然不可撤销因而是有效的；而法国法规定，夫妻之间的捐赠原则上可以撤销。４）继承权，PACS的签订不会给签 约的伴侣带来任何的继承地位。因此对于那些希望其pacsé伴侣能够继承自己财产的人来说，有必要依自己的意愿订立一个遗嘱。５）税收（略）。
　　b. 基本制度对第三人的影响主要是：
　 　1）对第三人的债务方面，该法律规定缔约伴侣对于一方在共同生活和共同居所支付费用而产生的债务承担连带责任[11]。2）该法律创立了转移房屋租赁 权，这项权力有利于没有参与缔结租赁合同的pacsé一方在其签约伴侣死亡或者放弃了其所拥有的租赁权时保障自己的居住权。但是，法律没有赋予 pacsés类似婚姻制度中的共同承租权。3）加入社会保障体系的变革，该法改善了同性恋同居伴侣的权利，但是对异性恋同居伴侣已经在1993年1月法律 中获得相应地位而言没有什么变化。此外，在4）家庭生活补助。5）鳏寡补助。6）生活伴侣死亡抚恤金，以及在7）劳动法上权利等方面均享有便利于同性伴侣 关系的相应修改。
　　B、选择性制度。
　　缔约人的意志可以自由的表现在财产、非财产领域，可以涉及到当事人也可以涉及到第三人。例如， 法律并不禁止双方约定类似于夫妻之间互助责任的一种道德性扶助义务，这种约定可以是：规定假如在一方的收入低于一定标准的情况下，另外一方单边解除 PACS后的一定期间内支付一笔补助金的义务。
　　3、契约的解除：
　　PACS契约的解除进一步表明了立法者决意与离婚制度相区分的基本思路。在两个当事人意见分歧的情况下，PACS力图避免婚姻制度下的对曾经长期生活在一起的伴侣颇显残酷的离婚“战争”。PACS法律规定了在四种情况下该契约将告终止：
　　A、双方合意解除。缔约伴侣双方只需要共同向有管辖权的初审法院书记官递交申请，由后者备案即可。
　 　B、单方提出解除。在这里我们可以看到，立法者完全打破了二人同居生活的传统模式。从法律设计的起点来看，PACS压根就是一种未确定期限的合同，因此 法律逻辑的结果是：在双方不能就解除契约关系达成一致时，没有必要像离婚制度规定的那样提出一方有过错的事实，单方完全可以在任何时候提出解除PACS。 其目的是避免离婚式的旷日持久的战争。针对主要来自于传统宗教婚姻维护者关于对一方伴侣造成“背弃”的争论，该项PACS立法再次表明，当代法国法坚持合 同不应该是不可撤销的。自然而然地，当一方不愿意继续维持PACS联盟时，法律不应该强迫两人困守围城。
　　具体程序：希望提出解约的一方向另外一方递送解约决定，同时向登记法院书记官递交该解约决定的副本。书记官在PACS登记薄上记录解约决定。在对方收到解约决定的三个月后，PACS正式被解除[12]。
　 　C、双方或者一方结婚。根据法国政府1999年3月8日的官方公报公布的有关部委批复[13] , 基于宪法上的婚姻自由原则，结婚具有使得PACS立即解除的法律效果。这一规定充分的表明立法者对传统的婚姻制度和新生的PACS制度之间关系的平衡性秩 序设计，引人注目。
　　D、缔约人死亡。
　　丙、PACS与传统制度的比较：
　　！、婚姻制度与PACS
　　首先应该提及的是至今梵蒂冈适用的教会法明确规定禁止同性结婚。以下主要就世俗婚姻与PACS 进行比较。由于前文对PACS 基本制度介绍已经涉及与婚姻在财产制度方面的异同，为避免重复，这里将重点放在非财产规定上。
　　A、世俗婚姻制度与PACS相近的基础
　　婚姻制度无疑是一切伴侣共同生活制度的基本模式，即使对同性恋伴侣而言亦莫能外。包括PACS在内的对于同性伴侣结合的法制化的路径，原则上都是建立于这样一个预定观念之上：婚姻的大门对同性伴侣应该关闭。
　 　通常反对同性恋婚姻的理由如下：男女两性的结合是自然的；婚姻的目的在于生育；如果接受同性间婚姻会危及到家庭制度本身的存在；最后，相当数量的同性恋 反对婚姻。相对地，支持者们反驳道：如果已婚夫妇不想生育呢？生育能力不能够作为进入婚姻制度的障碍：比如收养制度就是对那些无生育能力的夫妇开放的。有 辩论者引述《世界报》的文章[14]称，同性之间产生特殊感情甚至于性关系是自然的，这种现象既出现在人群中也存在于其他生物种群中。家庭制度也不会因此 而受到威胁，因为不论如何同性恋者也无法建立一个完全取代传统意义上的家庭制度的婚姻。此外，从同居现象来看，相当多的异性恋伴侣实际上是抵制婚姻的。
　　然而，事实上婚姻制度与新生的PACS拥有极为类似的基础。
　　首先，实质性的基础——伴侣的自由选择。无论是实在法中的婚姻还是新的PACS制度，这一点都是一个基本前提。
　 　其次，非实质性的基础——生育和性关系、不同的性别。其中，禁止同性间的婚姻在法国法和欧洲人权公约中均能找到根据。但是现实的演进发展出了两个例外。 其一是司法判例中心理性别转移人（或变性人）的婚姻。其二是2000年12月21日荷兰王国在世界上率先通过了允许同性恋结婚的法律，该法已经于2001 年4月1日生效实施。
　　B、 世俗婚姻制度与PACS之间相异的规则
　　a、 伴侣之间：首先，互相扶助的义务、忠诚的义务，均为婚姻法明确规定，在PACS制度中并无规定，这可能会带来一些后果。比如关于忠诚义务：在PACS签约 期间一方与第三人生育的子女不被视为通奸生育子女。而在2001年2月8日法律通过之前的法国民法典上通奸生育子女的继承权是受到限制的。其次，在更改姓 名、入籍权方面，均为婚姻的专属领地。
　　b、 对第三人：其一、家庭联系。法国法上，婚姻的成立建立家庭联系，一方配偶在面对对方的父母（公婆或者岳父母）时承担提供食物的赡养义务。而PACS只是一 个个人对个人的合同，排除了这种家庭联系。第二、收养权。只有已婚夫妇或者一个单身者才有权收养孩子。所以pacsés只能以各自的名义收养，而不能共同 收养。第三、人工生育。PACS法没有涉及，只有依据普通法的规定：两个异性的pacsés享有人工受孕权，同性别的两个pacsés无此项权利。第四、 亲权。婚姻赋予配偶双方完全的亲权；而pacsés必须依据普通法向辖区法官共同申请该项权利。
　　2、同居与PACS
　　1999年 11月15日法律实际上给二人世界提供了一个新型的组织同居生活的法律工具。但是同居者依然可以选择继续他们的自由结合。该法同时还在法国法上第一次给同 居下了一个法律定义：“同居是一种在两个具有相同或者不同性别的个人之间的伴侣式的事实上的结合，这种结合是以一个稳定、持续的共同生活为特征的” [15]。
　　这样一个并不能给同居伴侣带来任何实质性的权利义务的法律定义于事无补。提倡将同居法制化的建议并非良策。究其本身而言，假如同居现状并不意味着将来也不结婚的话，它其实是一种不需要履行任何手续的状态。那么，将之法制化就会使其丧失“自由结合”的性质。

　　第二部分，欧洲其他国家的类似制度