商法、商贸法和经济法—-法国法上与经济法相关的几个概念辨析 ...

回顾本世纪法律和法学的发展，经济法的产生及其独立法律部门地位的确立，是任何法学者都无法回避的一个重大法律现象，在法学界，经 济法的诞生带来了对传统 的法律部门划分格局及理论的变革，同时也孕育了一种全新的法理思维。"20世纪以来突兀而起、风靡全球的经济法，既是一门新兴的法律和法律学科，也是一种 与现代市场相伴而生、如影随形的现代法律思潮。"
  
  在当代法国法上，与经济法(droit economique)有密切联系、有时甚至被混同的法学术语有：传统的商法（droit commercial）、新兴的商贸法（droit des affaires），有时甚至还有企业法 （droitde l’entreprise)。当前并行于法国学术界的三个术语：商法、商贸法和经济法的先后产生，反映了法对于处在不同发展阶段上的商品─市场经济关系的 调整模式的演变。
  
  商法（droit commercial）
  肇始于中世纪商人习惯的商法，在三者当中是 最古老的。它作为民法的特别法同民法一样本质上是"自由的财产流转法"，调整自由资本主义时代的商品经济关系。1673年由一个巴黎批发商萨瓦里起草的 《陆上贸易法令》（Ordonnance sur le commerce de terre）又称《萨里瓦法典》，奠定了商法的基本框架。开创民商分立立法模式的1807年《法国商法典》，是在一次因为军需物品供应商财政舞弊事件而导 致的军事失利后，拿破仑于震怒中下令制定的。商法典的内容和体例沿袭1673年的《陆上贸易法令》。由于疏于适应已变化了的现实，加之编撰仓促、体例混 乱、行文粗糙，该法典从生效那一天起就已是内容陈旧、构造不全。法典缺乏预见和灵感：在商人作为一个阶层的特性已日趋淡化的十九世纪，它长篇大论构造的商 法独立于民法之外的"商行为理论"、"商人的资格"一开始就受到了质疑；另外，把商事活动纳入一种孤立的司法"隔离区"的商事法庭审判体系的设计等问题， 都导致商法典不可逆转的没落。从1817年开始在商法典之外，一系列商事法规对其不断修改。时至今日商法典中依然有效的原始条文仅剩三十余条。商法典几乎 已被新法规架空。一位法国学者遂称之为"当代商法的非法典化"现象。
  历经一百九十多年的法国商法典已被架空，在一些仍然偏爱商法这一术语 的当代学者那里，重新构建商法概念自是一条顺理成章的出路。法国里尔第二大学的民法学教授弗朗索瓦兹·德柯沃-戴福赛在她多次再版的《商法》教科书中写 道："什么是商法？对这个简单的问题，并不存在一个简单的回答。"与民法、刑法，甚至劳动法、税法等内容确定、自成一个独立的法律体系不同，商法一直为自 身的定位问题所困。这位女教授引用了另外一位学者阿提亚的论断中商法的窘境?quot;商法的突出特点是其存在的困境"。接着德柯沃-戴福赛教授给商法下 了一个"操作"性的定义，用国内学界的通行术语表达即：商法是调整经济交换关系的法律规范的总称。
  于其先天不足之外，商法的缺陷更明显地 表现在它划定的工业与商业、大型企业与小商贩之间的鸿沟。商法概念再也无法涵盖整个商业贸易领域了：工业、大企业适应其各自的发展所需制定了新的规范、新 的法律技术和方法。于是，在传统上被视为商法的领域内，一个崭新的名词：商贸法出现了。
  
  商贸法（Droit des Affaires）[1]]
  何 为商贸法呢？根据巴黎二大·考尔钕教授主编的《法学辞典》1996年的第六次修订版："商贸法，通常被当作商法的现代同义词来使用，但其内涵比商法大；作 为法学的一个分支，它超越了公法与私法的界限，包括调整经济生活的各种不同组成部分的法规：它们的法律框架（例如信用规则、竞争规则等）构成其客体的经济 主体、财产和服务（例如生产、销售、消费）。"
  巴黎一大的伊夫·桂永教授给了如下一个定义："商贸法是民法的一个分支，通过对民法的例外 规定，它以特有的方式调整众多的生产、销售和服务活动。商贸法有着比商法更广泛的适用范围，特别是商贸法包含着那些属于公法（国家在经济领域的干预）、税 法、劳动法领域内的问题?quot;他认为采用商贸法这个概念是为了弥补商法概念的不足。
  从经济界到日常语汇，以至于法律界、法学教育领 域，商贸法逐渐取代了商法。商贸法带来了新的方法、新的法律思想。但不可否认的是，构成商法的实体内容被囊括在其体系之中，商法的技术要点被其吸纳。有关 商贸法的语源可能是一些刑法学家首先使用的，用以指称有关"白领犯罪"的特别刑法。"商贸法"一词最早见于出版物是在1948年的法国《商法季刊杂志》 上,刊载的一份由卜扎(P．Bouzat)撰写的 "商贸刑法大事记" （Une chronique de droit penal desaffaires）。那么，商贸法籍以取代商法的理由何在呢？二者有何本质差别呢？克劳德·香堡在《商贸法》一书中写道：商贸法区别于商法的地方， 首先在于它能包含后者所无法容纳的问题及解决途径。商贸法不仅包含刑事的、社会的税务的及其他规范，不仅引起公法与私法的调整方法的综合并用；而且，它使 得法律技术与商业管理技术相结合，这些技术贯穿了对商贸活动中产生的企业日常经营活动所面临的内外部组织管理体制问题之解决。与传统各法律部门中法律规则 的规范性特征占优势地位不同，商贸法则彻底转向了其组织管理的功能。
  商贸法与商法的第二个重要区别在于：它不是根据特定的职业身份，而是根据交易行为的性质及经济意义确定其调整的范围。商贸法适用于具有商业性质的行为，这些行为之定性与行为人的资格及是否将受特定司法组织的管辖相分离。
  
  经济法 (droit economique)
  随 着社会化大生产和市场经济的发展，生产和交易的技术条件的改变、各种民间利益团体的兴起、30年代席卷资本主义世界的经济危机及对市场失灵和竞争不完善的 认识，使人们放弃了完全自由的"放任经济"。因此国家干预经济生活得到了极大的发展。国家干预的形式主要有二：国家通过经济计划实行统制经济；国家直接参 与经济活动的"商人国家"。另外，欧洲共同体内部的统一大市场的建设，是基于一个庞大的共同体经济法律框架之上的，是运用法律手段促进区域经济一体化的范 例。
  作为一个崭新的法律概念，经济法的产生是在前述现实经济条件和时代背景的变换下应运而生的。在法国，经济法作为一个独立的法律部门 被提出来时间并不久远。主要是在德国同行的影响下，从五、六十年代开始在一批法律学者的积极推动下，逐渐形成法国自已的经济法学说（详见后文）。
  根 据G.考尔钕教授主编的《法学辞典》："经济法，是用来指称调整隶属于国家的、私人的或者同时隶属于国家和私人的工业经济的组织与发展的法律规范的总称的 学术术语。"值得指出的是经济法概念与商贸法的关系问题。A.雅克曼与G.施朗斯认为由于商贸法涉及经济生活的一个重要领域即企业，使得这个概念与经济法 相似。然而，它同时又象是经济法的一个组成部分，即与规制整个经济的宏观经济法相对应的以企业为中心的微观经济法，即使将商贸法限定为企业的微观经济，也 免不了要研究宏观经济问题。因为企业的经营活动是在宏观经济法律环境下开展的。他们随之得出结论，这会使人把商贸法不仅仅看作是经济法的一个部分，而且视 为是传统的商法和经济法之间的一个过渡阶段。C.香堡在《商贸法》中写道：经济法地位的上升是促使商贸法面临解体的一个特别重要的根源。恰似商贸法，经济 法也试图囊括居于一个工业化、都市化的科技社会中的经济的法律组织的各种表现。这是一个更加危险的竞争者：两者同样主张以企业为中心和主体。归根到底，这 两?quot;当代法"分野既非其所调整的对象，亦非其所调整的行为的性质。商贸法是以自由和平等著称的由个体决定、完成的经济交换世界的法律。经济法属 于另外一个世界：在这个世界里私人之间的关系被统制、规范、监管、核准或禁止，甚至为公共权力所领导、统筹安排或组织。尽管两者存在着竞争和互不相容之 处，商贸法和经济法却是可以和平共处的。在所有的市场经济国家，甚至是在以自由著称的国家，如美国或者日本，它们都是可以共存的。然而在法国，后者吞并前 者或至少可以说征服前者的危险并非臆造。
  
  
  
  

【注释】
[1]] 法文Affaires在这里的词意为：与从事工业、贸易或金融相关联的各种活动的总称。